O Mandado de Segurança Como Intrumento de Acesso a Educação Infantil

Vitor Hugo Soares Talamone

Os primeiros antecedentes dos Direitos Fundamentais surgiram em Atenas, com um precursor do Habeas Corpus denominado Interdicto de Homine Libero Exhibendo. Porém, é no final da Idade Média, com a revolta da Burguesia pela grande concentração de poder nas mãos dos Monarcas, nas chamadas Monarquias Absolutistas, que ocorre um grande número de revoluções por parte da população, fazendo surgir a primeira de três gerações de Direitos Fundamentais.
Com o respeito aos Direitos Fundamentais que surgiram após a Era das Revoluções, é criado um modelo de Estado que primava pela liberdade acima de tudo, o denominado Estado Liberal.
A segunda geração dos Direitos Fundamentais surge exatamente em virtude do excesso de liberdade do Estado Liberal que gerou a revolta do proletariado, nascendo o Estado Social, fruto dos Direitos Sociais. Em meio a esses Direitos Sociais está o direito à educação.
O direito à educação só passou a fazer parte do texto constitucional brasileiro na Constituição de 1934, porém já havia sido anteriormente mencionado, mas não com características de Direito Fundamental.
Após avanços e retrocessos, a atual constituição, de 1988, traz ampla defesa ao direito à educação, e é complementada pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação, que implementa que é direito de toda criança de 0 a 6 anos o atendimento gratuito em creches e pré-escolas.
A Constituição da República de 1988 traz um instrumento, dentre os chamados remédios constitucionais, para a proteção dos Direitos Fundamentais, mais precisamente para impedir qualquer lesão ou ameaça de lesão a um direito líquido e certo por autoridade pública, que é o Mandado de Segurança. Pelo direito à educação ser considerado um direito líquido e certo, o desrespeito dele por autoridade pública enseja a impetração de Mandado de Segurança, por qual, o Ministério Público é competente para propor, nos dizeres do artigo 201, inciso IX, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Este é apenas um resumo do meu trabalho.
Se ficar interessado pelo trabalho na integra entre em contato pelo e-mail, vitsoares@hotmail.com

Furto Famélico

Considerações acerca de Furto Famélico: Ponderações sobre o artigo de Eduardo Luiz Santos Cabette.

Grupo de Estudo em Direito -
Paulo Almeida
Thiago Fonseca
Vitor Hugo Talamone

É posição majoritária dos doutrinadores do direito pós-moderno que deve o ordenamento legal atuar sob a égide dos direitos humanos fundamentais. Embora ainda de suma importância, a tutela jurisdicional dos direitos patrimoniais deve ceder quando em conflito com a tutela dos direitos mais básicos que garantam uma vida humana digna. Sabido isto, é relevante ainda ressaltar que os tribunais vêm acatando a supracitada tese, como será exemplificado em jurisprudência anexa ao final do texto.
Dentro do contexto apresentado, é atual discussão doutrinária a justificativa jurídica da inimputabilidade do furto famélico. A não imputabilidade da prática do ato seria derivada do estado de necessidade, agindo como excludente de ilicitude ou da inexigibilidade de conduta diversa agindo como excludente de culpabilidade? O presente trabalho tem o objetivo de discutir essa questão à luz do texto de Luiz Eduardo Santos Cabbete.
O atual Código Penal Brasileiro define da seguinte maneira o furto:

Furto. Art 155: Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Aplicado o artigo à questão em voga: “furto famélico é o furto praticado por quem, em estado de extrema penúria, é impelido pela fome, pela inadiável necessidade de se alimentar.” (FRANCO, 1898)
Para que seja possível discutir qual das justificativas melhor explica a absolvição de quem pratica furto famélico, cabe definir e discutir brevemente estado de necessidade e inexigibilidade de conduta diversa.

Estado de Necessidade
Há previsão do estado de necessidade no Código Penal, em seu artigo 24:
“Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.”

Segundo o autor, o estado de necessidade “nada mais é do que a previsão legal de uma situação de inexigibilidade de conduta diversa, qualificada ou delimitada por certos requisitos.”
Os requisitos, seguindo o texto, se dividem em “requisitos da situação de necessidade”, que se subdividem em: a) um perigo atual, b) ameaça a direito próprio ou alheio, c) situação não provocada voluntariamente pelo agente, d) inexistência do dever legal de enfrentar o perigo; e requisitos do fato necessitado, que seriam: a) inevitabilidade da ação lesiva, b) inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado.

Inexigibilidade de conduta diversa
A exigibilidade de conduta diversa é um dos elementos do conceito de culpabilidade, pois para que uma conduta seja culpável, é indispensável que, tomando como base o homem médio em condições normais, seja exigível que ele aja de forma diferente, de acordo com o direito. (Aníbal Bruno, 1959)
Porém, em algumas situações, não é cabível exigir que este homem aja de acordo com o que preceitua o direito, casos em que mesmo agindo em desacordo com a lei se exclui a culpabilidade.
De acordo com este entendimento, há casos em que independentemente de previsão legal, cabe o reconhecimento de inexigibilidade de conduta diversa, carecendo legitimidade à punição do agente.
Existem duas formas de inexigibilidade de conduta diversa, a legal e a supra legal. Na legal é o próprio ordenamento jurídico quem admite a ocorrência de situações em que não se exija conduta diversa. A supralegal surge do entendimento coletivo de justiça, sendo possível aplicá-la “utilizando-se os métodos integrativos da analogia ‘in bonam partem’ e dos princípios gerais do Direito, que suprem as lacunas em normas não incriminadoras” (AMICO et al, 1999) e é esta que nos interessa neste trabalho.

Discussão
O autor parte da posição que o furto famélico é mais bem aceito e justificado enquanto excludente de culpabilidade por ser inexigível que o agente tenha conduta diversa. Argumenta que apesar de haver posicionamento doutrinário e jurisprudencial oposto, a questão é controvertida. Passa, então, a fundamentar sua opinião.
Sustenta que a dificuldade da aceitação do furto famélico como feito em estado de necessidade se dá em face de sua inadaptabilidade aos “requisitos do fato necessitado” citados anteriormente, quais sejam inevitabilidade da ação lesiva e inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado, sendo que seria a inevitabilidade da ação lesiva que desnaturaria a excludente de ilicitude.
Isso se deve ao fato, como ressalta Nelson Hungria, do Código Penal exigir que o perigo não possa ser evitado de outro modo, isto é, sem sacrifício (total ou parcial) do direito alheio. Diferentemente da legítima defesa, o caráter do estado de necessidade é subsidiário e não iminente, não existindo se o agente podia conjurar o perigo com o emprego de meio não ofensivo do direito de outrem.
Segue justificando que nos casos de furto famélico estariam em jogo os direitos à incolumidade física e até a vida do agente; que se forem pensados no sentido de inevitabilidade da conduta lesiva levarão a situações limite nas quais as condições físicas do sujeito seriam tão precárias que na verdade tornaria impossível a ele a prática da subtração.
Assim, só se tornaria justificável o estado de necessidade quando o agente não tivesse mais condições de praticar o furto, podendo este adotar caminhos alternativos para a obtenção da comida que não a subtração de bem alheio.
Por isso, o furto famélico não se pode adequar ao estado de necessidade. Nele o agente não escolhe entre seu direito e um único caminho de salvação: a escolha do agente se dá entre duas ou mais possibilidades de salvaguarda de seu direito. Não há uma relação de exclusão entre o não lesar e o direito do agente, ou seja, no furto famélico é possível ao sujeito escolher não atacar o patrimônio alheio e ainda assim procurar preservar seu direito à alimentação por outros modos.
O autor finaliza seu posicionamento dizendo que na escolha entre as atitudes possíveis no caso de furto famélico, não se poderia impor alguma delas ao sujeito sob pena de lesão à dignidade da pessoa humana. Ao ser humano não se poderia compelir à humilhação para a satisfação de suas necessidades básicas como a alimentação. Diz ele “O que seria inadmissível, indigno e odioso, muito mais do que o ato de furtar, seria o obrigar o homem à humilhação de pedir alimento ou trabalhar a troco dele. Se alguém escolher livremente essa conduta nada haverá que seja desabonador, mas não se pode aceitar a obrigação ao ser humano de assim agir, pois para muitos é mais aviltante o pedir aquilo que é básico, do que tomá-lo para si num ato de luta pela sobrevivência inerente aos seres vivos.
Se baseia, para fundamentar sua tese, no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, presente no art. 1°, III, da Constituição Federal.

Posição do Grupo
Nós, depois de discutirmos o material, discordamos do autor. Toda sua fundamentação teórica se estrutura para erigir o argumento final que, a nosso ver, é inválido.
Justificar o furto famélico à inexigibilidade de conduta diversa através do princípio da dignidade da pessoa humana é além de artificial uma aberração jurídica nos termos em que foi colocado. O autor do texto considera menos aviltante um agente furtar alimento do que trabalhar por ele ou pedi-lo, caso o agente argumento que isto lhe é aviltante. Essa tese não escarnece apenas do sustentáculo subjetivo do Direito que é o conceito de bonus pater familias, mas também de todo o conceito de ordenamento jurídico sobre a barbárie.
O ato de luta pela sobrevivência inerente aos seres vivos não pode ser tomado como argumento único que justifique ultrapassar medidas racionais e laborativas para a superação da condição que aflige, já que há distinção entre a luta pela sobrevivência em humanos e seres semoventes.
Consideramos, portanto, que vale o entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante

que determina que nos casos de furto famélico há um excludente de ilicitude em virtude de estado de necessidade, que, embora não se adéqüe perfeitamente, tem melhor encaixe teórico que o malabarismo feito pelo autor para justificar sua posição antijurídica. Sugerimos, ainda, que talvez a melhor justificativa fosse o princípio da insignificância, que excluiria a imputação, vez que maior parte dos furtos genuinamente famélicos seriam, em suas essências, insignificantes pecuniariamente.

Jurisprudência

PENAL – FURTO FAMÉLICO – ESTADO DE NECESSIDADE – MOTIVO DE RELEVANTE VALOR SOCIAL – CONFISSÃO ESPONTÂNEA – REINCIDÊNCIA – REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA (TJDFT – ACr 1998.07.1.003706-7 – 2ª T.Crim. – Rel. Desa. Eutália Coutinho – DJU 27.11.2002 – p. 148)
PENAL. FURTO. TENTATIVA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE EVIDENCIA A MATERIALIDADE E A AUTORIA. IMPROCEDÊNCIA DAS TESES DEFENSIVAS DE FURTO FAMÉLICO, ABANDONO DA COISA TENTADA FURTAR, CRIME IMPOSSÍVEL E INSIGNIFICÂNCIA DA CONDUTA. APELO DESPROVIDO.TJDF - 09 de Março de 2006 APELAÇÃO CRIMINAL ACR 20040110426143 DF (TJDF)
CRIMINAL. HC. FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ÍNFIMO VALOR DOS BENS SUBTRAÍDOS PELA AGENTE. INCONVENIÊNCIA DE MOVIMENTAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. DELITO DE BAGATELA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. FURTO FAMÉLICO. ORDEM CONCEDIDA. HABEAS CORPUS HC 62417 SP 2006/0150070-8 (STJ).


Bibliografia
AMICO, Carla Campos, "et al.". Inexigibilidade de Conduta Diversa Supralegal. Boletim IBCCrim. São Paulo, n. 81, p. 3-5, Ago. 1999.
BRUNO, Aníbal. Direito Penal - Vol. I, Tomo II. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959.
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Furto famélico: estado de necessidade ou inexigibilidade de conduta diversa supralegal? In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 6, 31/08/2001 [Internet]
FRANCO, Alberto Silva, "et al.". Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. 5ª ed. São Paulo: Ed. RT, 1995.